针对这种情况,习近平总书记强调把争取国际话语权作为必须解决好的重大问题。
1.坚持马克思主义在我国哲学社会科学领域的指导地位,不断创新发展马克思主义 习近平指出:坚持以马克思主义为指导,是当代中国哲学社会科学区别于其他哲学社会科学的根本标志,必须旗帜鲜明加以坚持。中华文明延续着我们国家和民族的精神血脉,既需要薪火相传、代代守护,也需要与时俱进、推陈出新。
话语权一旦形成就具有了支配力。所以,习近平主席提醒我们要坚持从国情出发,坚持发展中国家的定位。2.构建法学学术体系 法学学术体系,包括法学知识体系和法学理论体系。4.体现国际性和全球融合性 当代世界是一个全球化的时代,构建中国特色法学体系不能脱离整个世界的发展,要站在国际和全球的视野上构建中国的法学体系,要实现国内法学与国际法学的融合,要在比较、对照、批判、吸收、升华的基础上,使中国法学更加符合当代中国和当今世界的发展要求,把中国经验总结好,为解决世界性法治问题提供思路和办法。中国特色也不是自说自话的特色,而是让世界认同的中国特色。
新中国成立以来、特别是改革开放以来,尤其是十八大以来,我们走出了一条中国特色社会主义法治道路,创造了全面依法治国的奇迹,形成了法治建设的中国模式和中国经验,为我国法学学术研究和理论创新积淀了极其丰富、极其鲜活的资源,在此基础上打造具有中国特色、中国风格、中国气派的法学理论体系和话语体系,讲好中国法治故事,传播好中国法治声音,是完全有可能的,也是完全应该的。尽管我国是法学大国,研究队伍、论文数量、政府投入等在世界上都是排在前面的,但目前在学术命题、学术思想、学术观点、学术标准、学术话语上的能力和水平同我国综合国力和国际地位还不太相称。两位卫兵在当时的情境下,难以独立自主行动(引导他们犯罪行为的因素并非自私自利、或罪恶的动机,而是当时他们所无法影响的环境,包括分裂德国在政治和军事上的对抗,以及东德特殊的政治情境)。
因此,纵根据东德法律,卫兵射杀逃亡者的行为仍属过度使用权威。恶法之恶,恰恰在于将此种正义性抹煞。哈贝马斯在理想交谈情景中提出了著名的三项原则:首先,在理想交谈情境下,参与讨论的机会是开放和平等的,讨论的内容是自由的。另一方面,则是源于恶与法的双重不确定性:就法本身而言,固然确定性是其应有之特征,但晚近以来随着语言分析哲学和以此为基础的现代主义思潮的兴起,法律具有不确定性这一命题得到证实,法律现实主义更是从经验层面挑战了法律的客观中立与自主确定性(参见周国兴:法律不确定性命题——一个问题史的考察,载《环球法律评论》2010年第6期。
需要指出的是,人民的概念有别于社会学上的多样化的人的集合,在凯尔森的理论中,它是具有单一性与抽象性的,从而只能从规范性的意义上对其进行理解,这也凸显了凯尔森民主理论的实证性。(二)政治控制法律:整体性法秩序沦为恶法的可能性 如果我们从法律与政治的关系角度来看待整体性法秩序的话,会呈现出一副怎样的景象呢?许多人可能会用一种想当然的法治国家观念,即法律与政治必须分离甚或对立。
(一)立法的除魅:代表性断裂与公共品性的流失 我们知道,对正义本身的界定事实上是回答正义如何获知的问题,立法之正义仰赖于其公共品性,专制之(立)法的封闭性决定了其公共品性的阙失,立法之民主性、公开性与科学性便成为保障其正义性的必由之路。但它给我们的启发是,当政治溢出规范的框架,形成立法者-主权者的私人的恣意偷渡,在立法层面如前述藉代议制民主实现个人私意甚至恶意对总体意志的裹挟,那么,它可能产生的最极端最典型的形态便是整体性法秩序的非法性,例如,极权主义的统治。宪法赋予了一切社会命题以人的尊严,而人的尊严则赋予了一切宪法命题以规范意义。1961年8月12日至13日夜间,东德政府紧急修筑了柏林墙。
进而,我们是否可以设问,即便专制体制下的法律条文未必皆不正义,这样的法秩序本身是否具有正义性呢?尤其是在极权体制之恶的情况下,服从法律是否会成为一种犯罪行为呢? 二、体制之恶并不必然免除个体责任 当恶法以整体性法秩序的形式出现,或整体性法秩序以恶法的属性呈现出来的时候,本身便是一种所谓的非常状态——国家或政权并非是简单的个人的无机集合,而是由许多独立的扮演着不同的角色的个人所组成的,正常状态下的守法者、犯罪者、加害者或受害者等并非日常秩序下的判然两分,而是呈现出相当程度的模糊性。(一)价值多元主义有助于逐案权衡,确定责任 罗尔斯在其《作为公平的正义》一书中曾指出,一个稳定的立宪政体,其基本制度应合乎理性和公平感,应具有和解精神和与人为善的美德,应能够发扬共同体的政治生活中的合作功能。然而,这种法治与民主的二元论,其实相当程度是站在法律自主性的前提上的。本文将刊于许章润、翟志勇主编:《恶法》(《历史法学》第十二卷),法律出版社,2017年即出 进入专题: 恶法 法治 正义 价值多元主义 人的尊严 。
一方面,源于中文的语境,法的邪恶性与邪恶的法之间并非等同,而是有着不可忽视的区别:前者之重点在于指陈这样一种法的属性,即它是邪恶的、不正义的、非人道的,而后者所强调的是法的本质,或对于法的一种解释,质言之,邪恶即法。基于对个人自由的保障,凯尔森秉持多元民主理论,注重社会中不同利益与立场之间的相互理解和协调,少数者的自由在民主中不会因多数表决原则的行使而被剥夺。
现代社会的正当性必然在制度上体现为法律的正当性,现代国家正义必须表现为法律形式。而代表的拟制特征本身就保障了人民总体意志形成过程中个人自由不会被牺牲,个人意志也才不会被国家意志所取代。
如果无视或忽略了对法治和法(权力)来源的探讨,简单地或理想主义地将法治视为符合特定道德、美德或社会规范的治理,不去探讨法治和正义被等同起来之后以正义之名诉诸的法治理念本身也蕴含了某种理想秩序的投影,甚至法(权力)本身不仅仅是自然法或实证法所设想的那样,只是单纯的普遍道德定律,而是具有方向性且占据了一定的空间,并以此塑造了具体的秩序——这种对法的理解,我们可以在卡尔·施密特的相关论述中看到,法治理念本身跟理想且正义的司法秩序之落实和建构不无关系(在施密特看来,所有的法学思维都必然从规则、决定与具体的秩序这三个最终概念中选择其一,并延伸出所有其他的概念。针对法秩序的期望与态度,行为者包括加害者、受害者、受益者、中立者、促进者等等不同类型,而加害者又存在投机者、报复者、破坏者、顺从者、狂热份子、有原则者、无思想者等等。在此判决中另当说明的是,审判法官给被诉者缓刑的机会,同时以如下宣示为后来的同类案件设下了重要的示范,即上级的命令不能当作赦免、或合理化犯罪行为的借口。凯尔森认为,作为一种制度,议会的目的便在于实现妥协,即不同利益代表之间针对争议与冲突的事项进行讨论、交流。在(恶法的)制度性的犯罪里,作为齿轮,作为螺丝钉的个体在面临恶法的时候,应何去何从?如果不服从,后果很严重。我们不但面临着辨析恶法的任务,而且面临着应对与克服恶法的责任。
对于后述情形而言,我们或许可以理直气壮批评其懦弱,但这也意味着在恶法与良知之间他们选择了前者,亲身经历了悲剧性的价值冲突,如果他们为其选择感到悔恨,则表明他们并非没有良知,甚至将不道德这样的词语冠诸其行为之上似乎也不妥当。其次,沟通和讨论不会受到权力的或权力关系所造成的扭曲。
以自主为核心的人的尊严便需要自主性的公共领域支持,以走出封闭的私领域,关心进而涉入公共议题,通过对公共事务的共同讨论、交流、争辩而成为公共论域,即便无法达成共识,至少也可以对各种形式的极权主义之兴起砌起一道坚实的城墙。只有通过对个案进行全方位的考量与衡平,顾及其具体情境与规范之间的有机联系,才有可能真正实现规范与现实之间的整合。
当然,法律现实主义所秉持的法律不确定性命题并不反对规则一般意义上的指导作用,也不反对一般意义上的法律确定性,而是致力于在法律的确定性中寻求不确定,在不确定中寻求确定性)。通过这种互为主体的对话机制,立法过程对社会成员的参与保持开放态度,可以有效避免公共意志被个人意志(恶意)所裹挟,堵塞恶法产生的空间,而且可以有效地克服法实证主义的窠臼,保持法规范的公共品性(参阅拙作:《人的尊严义疏——理论溯源、规范实践与本土化建构》,载《中国法律评论》2017年第2期)。
在柏林墙存立的几十年间,先后有 300多人在守墙士兵的枪口下丧生,德国统一后,对柏林墙射杀事件进行了6500次调查,5900人被判无罪,100人被定罪。因为如果切断了法治与正义之间的等同,伦理的正义便不能被科学操作的法(立法)所证明。欲克服恶法,我们便需要找回这种正义性。但我们是否可以说,民主政治下的实在法就此自然而然地符合法的精神,具有当然的正义性呢?在凯尔森看来,民主立法在拟制层面是按照公民共同认可的程序进行的,由全民代表(经由多数)产生公共意志,因此,其程序正义性无可置疑,但是,需要强调的是,程序正义既能产生良法,亦无可避免地可能产生恶法。
作为立宪主义的核心理念,法治是一个在意义诠释上相当具有争议的概念。具有争议且难以处理的往往是那些并非本质的、而是具有属性意义的、需要区分层次的法律,特别是当这些法律以合法性的程序和整体性法律秩序的形式出现的时候,如何辨析恶法、如何面对恶法与如何克服恶法便成为我们不得不面对的课题。
我们可以看到,恰恰是体制的自动化运动,由于官僚制度的单位和组织间的相互钳制和竞争,诱使执行者往往大大地夸大了不服从的后果,使得(恶)在执行过程中标新立异,层层加码(例如,穆勒在《恐怖的法官——纳粹时期的司法》一书中曾经举过一些例子,纳粹法院的个别法官不按照上面的指令去审判,不过是被开除而已,根本不会被处死或者入狱。1949年两德分立以后,柏林被分为东西两个地区,并成为北约和华约两大政治集团的冷战前沿。
在阿伦特关于平庸的恶的论述中,由于不同程度的思考无能,邪恶法律和邪恶命令的执行者习惯于机械地服从,而不去理解法律的含义或判断命令是否违背道义、违背人的基本尊严,甚至不会去思考一个行动的效果是否能达到自身的目的。反之,尊重并保护人的尊严,则是国家的目的,也是国家权力的界限。
但正义不是法则或法治的落实,而是法/权力来源及其效力的解构与批判,正义与法/权之间充满张力。当然,法律现实主义基于对法律与政治之间的关系而得出的政治即法律虽或偏颇,但基本上仍是在规范的框架内进行论述,建设性的怀疑主义乃是其底蕴与共识,彼所持的法律不确定性并不反对规则一般意义上的指导作用,也不反对一般意义上的法律确定性,而是致力于在法律的确定性中寻求不确定,在不确定中寻求确定性。信念之实践必须止步于相对有效性,这是价值多元论的理论藩篱,也是追责的标准,一元论者所犯的道德错误恰恰是逾越了这一界线。一般而言,加害者的辩解理由是恶法亦法——之所以犯下罪行,那是因为严格服从上级的命令,当然,也有不乏为了保住工作或生命的不得已之选择。
少数者的利益由此得以宣示并产生影响。从而,无论何人或集团,基于价值一元论而犯下的罪责应负其道德责任——这也与故意犯罪相区分。
人民依据联合意志进行立法,法律本身就成为了统治者,而全体人民的联合意志又来自于先验理性,所以,理性本身就是统治者便得到了证立。导论 恶法是一个很难被确切定义的概念。
如果行为者之违反人权的行为是在其充分了解且没有外部强迫的情况下实施的,那么,不但情无可原,而且罪无可逭。换言之,正是在这一意义上,民主理论与法的规范理论具有了亲缘关系)。